JOBS ACT: LA NON TUTELA DEL LICENZIAMENTO
Riporto a seguire e in allegato un interessante
articolo del professor Mauro Di Fresco (consulente legale di Diritto sindacale
e di Diritto del lavoro e docente presso l’Università La Sapienza di Roma) sulla bozza del primo Decreto Legislativo
(quello relativo alle nuove disposizioni in materia di contratto
di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti e alle nuove norme sul licenziamento) emanato dal governo
Renzi in attuazione della Legge 183/14 (il cosiddetto “Jobs Act”) e a seguire
il testo integrale del Decreto (fonte Quotidiano
giuridico Studio Cataldi http://www.studiocataldi.it).
Marco Spezia
JOBS
ACT: LA NON TUTELA
DEL LICENZIAMENTO
In
attuazione della Legge 10/12/14 n. 183, il Governo dovrà emanare un Decreto
Legislativo che disciplini la tutela del rapporto di lavoro subordinato
pubblico e privato a tempo indeterminato.
Intanto,
in previsione di ciò, è stato reso noto lo schema preliminare del Decreto che
consta di 12 articoli.
Riguardo
la comparazione della nuova procedura di licenziamento e delle sue tutele in
rapporto all’articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori (d’ora in poi Statuto cioè
della Legge 20/05/70 n. 300 come modificato dalla riforma Fornero), ci
interessa esaminare pochi ma complessi articoli.
Vorrei
precisare che la normativa è di difficile lettura e che, quindi, le deduzioni
qui riportate potrebbero subire modifiche interpretative appena si formerà una
nuova giurisprudenza in materia.
In
primis giova sapere che la nuova tutela dal licenziamento non si applicherà a
chi ha già un contratto di lavoro ma solo a chi verrà assunto successivamente
all’entrata in vigore del Decreto, tranne in un caso: i datori di lavoro che
impegnano meno di 16 dipendenti possono far applicare la nuova tutela a tutti i
propri dipendenti se, successivamente all’entrata in vigore del Decreto in
costruzione, assumeranno nuovi lavoratori fino a raggiungere il fatidico numero
complessivo di 16 impiegati, secondo quanto previsto dai commi 8 e 9 dell’articolo
18 del Decreto.
La
dicitura (nomen iuris) utilizzata dal Governo per intitolare il nuovo Decreto
è: “Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a
tutele crescenti”.
Sembrerebbe
che la nuova normativa predisponga delle tutele via via sempre più pregnanti
(crescenti) a favore dei lavoratori.
Non
è così!
La
tutela è peggiorativa rispetto a quella apprestata dall’articolo 18 dello
Statuto perciò potrebbe essere reintitolata “a tutele decrescenti”.
Comunque
se il Governo ritiene di premiare le aziende che assumono lavoratori fino a
raggiungere la soglia dei 16 dipendenti, significa che licenziare sarà più
facile rispetto al regime dell’articolo 18 dello Statuto.
Anche
il Governo lo sa bene!
Non
solo. Chi impedirà al datore una volta raggiunta la soglia di 16 dipendenti e
aver ottenuto l’applicazione della nuova procedura, di liberarsi dei lavoratori
neoassunti?
La
norma tace sul punto ma la risposta è ovvia.
La
presenza di un doppio binario nella tutela dei lavoratori licenziati, profuma
di incostituzionalità.
E’
vero che i lavoratori tutelati dall’articolo 18 andranno scemando nel tempo, ma
il doppio binario durerà per decenni a meno che il Governo non abbia in mente
di procedere gradualmente, appena raggiunta la calma sociale, e attraverso
successivi Decreti Legislativi o Decreti Legge, di applicare la nuova tutela a
sempre più settori lavorativi fino a ricomprenderli tutti.
A
prescindere dalla strategia governativa che non potrei conoscere, intendo
spiegare la complessa legislazione “jobsactiana” procedendo per una migliore
esposizione, per tipologie.
LICENZIAMENTO
DISCRIMINATORIO
L’articolo
18 dello Statuto dispone la nullità del licenziamento per discriminazione
determinato per motivi di credo politico, di fede religiosa, per l’appartenenza
a un sindacato o a un’associazione e per la partecipazione ad esse (articolo 4,
Legge 15/07/66 n. 604) oltre che effettuato in concomitanza col matrimonio (articolo
35 “Codice delle pari opportunità” del D.Lgs.11/04/06 n. 198), durante la
gravidanza e la maternità o la paternità (articolo 52 del D.Lgs.26/03/01 n. 151)
oltre che per motivi illeciti del contratto ex articolo 1345 del Codice Civile.
In questo caso il giudice annulla il licenziamento a prescindere dal numero di
impiegati assunti (tanto è vero che viene tutelato anche il dirigente) e
dispone la reintegrazione nel posto di lavoro oltre il pagamento di un’indennità
(chiamata erroneamente e contraddittoriamente “risarcimento del danno”) pari
all’ultima retribuzione di fatto percepita moltiplicata per il tempo che il
lavoratore ha trascorso senza lavorare. Anche se è rimasto disoccupato per meno
di 5 mesi, è comunque dovuta un’indennità lorda di 5 mensilità. Questa tutela
definita “reale” si applica anche in caso di licenziamento intimato
verbalmente. Decade tutta la tutela se il lavoratore non riprende servizio
entro 30 giorni dall’invito rivoltogli dal datore ovvero decade dal diritto di
reintegrazione se chiede il pagamento di un’indennità di rinuncia che è pari a
15 mensilità nette.
Anche
il nuovo Decreto tutelerà il licenziamento discriminatorio, come prima
precisato, oltre agli altri casi di nullità di legge (quindi anche i casi di
cui all’articolo 1345 del Codice Civile) e seguirà perfettamente la procedura
dell’articolo 18 dello Statuto. Anche se il Decreto non prevede che tale tutela
si applichi al dirigente, è probabile che la giurisprudenza provvederà a
integrare questa lacuna, sempre che risulti tale e che non sia invece voluta.
Comunque
la discriminazione è un abominio per il nostro ordinamento democratico per cui
penso che non potrà essere in alcun modo tollerata neppure se attuata sui
dirigenti.
LICENZIAMENTO
PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO, SOGGETTIVO E GIUSTA CAUSA
Dobbiamo
premettere, per ricordare ai lettori la differenza tra i tre diversi istituti,
che per giustificato motivo oggettivo si intende la ragione inerente l’attività
produttiva dell’azienda, l’organizzazione del lavoro e il suo regolare
funzionamento. Ciò riguarda i motivi legati all’esistenza e all’unità dell’azienda
soprattutto in ragione della produzione (ad esempio soppressione di un reparto
o di un ramo dell’azienda) e della crisi aziendale e alla sua strutturazione
organizzativa (ad esempio razionalizzazione dei sistemi o delle fasi
produttive).
Il
licenziamento per cause oggettive è attuato quando non è possibile riutilizzare
il dipendente in altre mansioni. La fonte legislativa è rinvenibile agli articoli
3 e 7, comma 1 della Legge 604/1966.
Le
motivazioni soggettive sono invece legate al comportamento del lavoratore è
possono essere ascritte alle regole definite dal Codice disciplinare.
La
giusta causa (articolo 2119 del Codice Civile) è invece un motivo che determina
la totale perdita di fiducia da parte del datore per comportamento
ingiustificabile del lavoratore e che costringe il datore al cosiddetto licenziamento
“ad nutum” cioè in tronco o senza preavviso. Non deve essere necessariamente
riconducibile al Codice Disciplinare, ma può attenere condotte socialmente
riprovevoli (Sentenza Cassazione Civile, Sezione Lavoro del 13 settembre 2005, n.
1830), anche perché un Codice non sempre può prevedere tutti i possibili atti
umani).
Premesso
ciò, bisogna evidenziare che l’articolo 18 dello Statuto, al comma 4 e seguenti
disciplina esclusivamente il licenziamento dettato da motivi soggettivi e da
giusta causa, ma non quello determinato da motivi oggettivi che regola al comma
7.
Nelle
situazioni regolate dall’articolo 18, il giudice annulla il licenziamento e
ordina la reintegrazione nel posto di lavoro quando è accertato che il fatto
posto a ragione del licenziamento, che sia una crisi aziendale (oggettivo) o un’infrazione
disciplinare (soggettivo) o una giusta causa (furto), è falso o inesistente o
inconsistente, almeno nei contenuti descritti dalla parte datoriale e anche
quando non viene rispettato il principio di proporzionalità della sanzione
(quando si punisce con il licenziamento un’infrazione che, invece, doveva
essere punita con una sanzione conservativa del posto di lavoro come può essere
per esempio la sospensione dal servizio). In aggiunta alla tutela reale è
prevista quella obbligatoria sempre calcolata sulla retribuzione mensile moltiplicata
per il tempo di disoccupazione, ma non oltre le 12 mensilità.
Il
datore deve anche pagare, a parte, i contributi previdenziali e assistenziali
maturati nel periodo di disoccupazione. Anche in questo caso il lavoratore può
optare per il pagamento dell’indennità di rinuncia.
Nel
caso in cui il fatto posto a ragione del licenziamento (per giustificato motivo
soggettivo o giusta causa) risulta accertato nei termini espressi dal datore,
ma che per altri motivi non sia possibile acclarare il giustificato motivo o la
giusta causa ovvero non ne ricorrono gli estremi nella loro puntuale
definizione, il giudice dichiara comunque efficace il licenziamento e condanna
il datore all’indennità in parola tra un minimo di 12 ad un massimo di 24
mensilità.
Se
il licenziamento è invece dichiarato dal Giudice inefficace perché il
lavoratore ha chiesto nei termini le motivazioni del proprio licenziamento e il
datore non lo ha reso per iscritto entro 7 giorni (articolo 2, comma 2 della Legge
15/07/66 n. 604), il Giudice deve comunque dichiarare risolto il rapporto di
lavoro (e quindi il licenziamento), ma l’indennità del danno è commisurata tra
un minimo di 6 ad un massimo di 12 mensilità a meno che il lavoratore non
formuli in ricorso, vittoriosamente, anche un difetto di motivazione nel merito
del licenziamento. In questo caso il “petitum” del ricorso porta l’oggetto del
licenziamento alla prima tutela prevista dall’articolo 18, quindi se il fatto
addebitato è insussistente, oltre all’indennità pari al massimo a 12 mensilità,
viene ordinata la reintegrazione, salva la rinuncia indennizzata richiesta dal
lavoratore entro 30 giorni. Ma se il fatto risulta acclarato nonostante non
ricorrano gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa,
il licenziamento verrà confermato e l’indennità maggiorata da 12 a 24 mensilità.
La
nuova procedura di licenziamento prevista dal Decreto prevede sempre la tutela
dei soli casi di giustificato motivo soggettivo e giusta causa. Il Giudice
annulla il licenziamento solo se il fatto contestato ovvero posto a ragione del
licenziamento risulterà, direttamente e senza dubbio, insussistente.
La
formula adottata dal Governo non permette di interpretare la locuzione
impiegata in maniera diversa dalla stretta osservanza di un impianto probatorio
difensivo processuale che sia “ictu oculi”, diretto e non indiretto nel senso
che la falsità del fatto cioè la diversa ricostruzione dell’evento addebitabile
al lavoratore dovrà trovare una incontrovertibile logica. Quanto richiesto dal
legislatore affinché il Giudice annulli il licenziamento con effetti
reintegrativi pone non pochi timori sulla reale possibilità di subornare i
testi.
La
prova per testi, per questa tipologia di licenziamento, assume primaria
importanza perché permette di ricostruire i fatti secondo la visione dei
colleghi (e non solo) anziché delle parti. Quanto testimonieranno i colleghi
riverbererà sulla valutazione che opererà il giudice sui fatti, per decidere se
quanto contestato è vero o è falso, è avvenuto oppure non si è realizzato per
nulla o quantomeno non nelle circostanze o nei modi descritti dal datore di
lavoro.
Nel
caso in cui il fatto risulterà insussistente ovvero anche insufficiente o
attenuato rispetto alla gravità descritta, oltre all’ordine di reintegrazione,
il datore sarà obbligato ad indennizzare la vittima versandogli una somma pari
alla retribuzione mensile per tutto il periodo di disoccupazione non superiore
a 12 mensilità oltre i contributi.
Anche
in questo caso è possibile optare per l’indennità di rinuncia. La critica
ascrivibile al Decreto (articolo 3, comma 2) riguarda l’applicazione della
tutela reale al solo caso di insussistenza del fatto e non anche ai vizi della
procedura disciplinare. La procedura disciplinare è costituita anche da una serie
di termini perentori posti a tutela dei principi di tempestività, celerità,
certezza del diritto e legalità. Principi che potranno essere tranquillamente
violati dal datore di lavoro se la finalità del licenziamento sarà quella di
liberarsi definitivamente del lavoratore scomodo.
Non
solo. Se il datore dovesse violare il diritto di difesa del lavoratore
incolpato, per esempio rifiutandosi di audirlo prima di comminare la sanzione
disciplinare così come prescrive l’articolo 7, comma 3 della Legge n. 300/70,
il licenziamento risulterebbe comunque efficace.
Il
diritto di difesa è fondamentale per garantire il contraddittorio e il rispetto
non solo dei diritti del lavoratore, ma soprattutto dell’uomo in quanto tale. (Sentenza
Cassazione Civile, Sezione Lavoro n. 3965/1994 sul diritto di difesa del
lavoratore sottoposto ad azione disciplinare). Anche la Sentenza Cassazione
Civile, Sezione Lavoro del 26 ottobre 2010, n. 21899 sostiene che “Il datore di
lavoro ha l’obbligo di sentire a difesa il lavoratore prima di qualsiasi
intervento disciplinare nei suoi confronti, licenziamento compreso”.
Ancora,
secondo Sentenza del Tribunale di Firenze del 10 dicembre 1998, è illegittima,
per mancato rispetto della garanzia procedimentale di cui all’articolo 7, comma
2 dello Statuto, la sanzione disciplinare comminata in mancanza dell’audizione
orale richiesta dal lavoratore.
Inoltre
il datore di lavoro deve, a pena di nullità della successiva sanzione,
consentire l’audizione orale richiesta dal lavoratore con assistenza da parte
di sindacalista di sua scelta (vedi Sentenze Cassazione Civile, Sezione Lavoro
del 9 ottobre 2007, n. 21066; del 23 febbraio 2002, n. 4187; del 16 settembre
2000, n. 12268 e del 28 agosto 2000, n. 11279).
Non
vi è dubbio, quindi, che la norma rivoluzioni profondamente il “ius receptum”,
sconvolgendo una logica indefettibile. L’esercizio del diritto di difesa trova
ragione direttamente nella Carta Costituzionale (articolo 24, comma 2 “La
difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”).
La Corte Costituzionale è
già frequentemente intervenuta nel passato per dichiarare incostituzionali
norme di legge (ad esempio con Sentenza n. 505/1995 sull’articolo 56, comma 2,
della Legge 3 febbraio 1963, n. 69 “Ordinamento della professione di
giornalista”). Dall’esame di numerose normative fondamentali del nostro sistema
giudiziario, come per esempio dell’articolo 6 della Convenzione dei diritti
dell’uomo, resa esecutiva dalla Legge 4 agosto 1955, n. 848, della Legge 7
agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo relativo ai ricorsi (da
ultimo il D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199), degli articoli 111 e 112 del
D.P.R.10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico degli impiegati civili dello Stato),
può desumersi che trovano diretta e necessaria applicazione i principi relativi
al diritto dell’interessato di conoscere gli atti che lo riguardano per
esercitare pienamente il diritto di difesa.
Il
diritto di difesa è talmente importante da sovrastare quello della
riservatezza, nei limiti che conosciamo: “Sono note le difficoltà di definire
con una regola generale e in maniera esaustiva l’ambito applicativo della
privacy nei casi in cui si debba procedere a individuare un equo bilanciamento
tra tale diritto ed altro diritto anche esso a copertura costituzionale. Sul
punto è stata rimarcata nella materia in esame l’esigenza che si pervenga ad un
esito variabile così come patrocinato da una autorevole opinione dottrinale,
che nei casi di contrapposizione di diritti garantiti dalla Carta
Costituzionale parla di gerarchia mobile. Principio questo da intendersi, non
come rigida e fissa subordinazione di uno degli interessi all’altro, ma come
concreta individuazione da parte del Giudice dell’interesse da privilegiare tra
quelli antagonistici a seguito di una ponderata valutazione della specifica
situazione sostanziale dedotta in giudizio con conseguente bilanciamento tra
gli stessi, capace di evitare che la piena tutela di un interesse possa
tradursi nella limitazione di quello contrapposto tanto da vanificarne o
ridurne il valore contenutistico. Non si è mancato di osservare in dottrina,
proprio in una materia attinente al diritto di riservatezza, che l’operazione
di bilanciamento può condurre a un arretramento di tutela dei dati personali
tutte le volte in cui nel conflitto di interessi il grado di lesione della
dignità dell’interessato sia di ridotta portata rispetto a quella che subirebbe
il diritto antagonista, non potendo consentirsi all’interessato di trincerarsi
dietro l’astratta qualificazione del suo diritto sì da limitare in maniera
rilevante il diritto di difesa della controparte. La condivisione da parte di
questa Corte di tale assunto induce ad affermare che il richiamo ad opera di
una parte processuale al doveroso rispetto del diritto alla privacy, cui il
legislatore assicura in sede giudiziaria idonei strumenti di garanzia, non può
dunque legittimare, nei casi come quello in esame, una violazione del disposto
di cui all’articolo 24 Cost. che, inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento, non può incontrare nel suo esercizio ostacoli all’accertamento
della verità materiale a fronte di addebiti suscettibili di determinare
ricadute pregiudizievoli alla persona dell’incolpato ed alla sua onorabilità o,
come nel caso in esame, anche alla perdita del diritto al posto di lavoro.
Ragioni di completezza motivazionale inducono a evidenziare, con riferimento a
fattispecie aventi ad oggetto il diritto alla riservatezza, come nella
giurisprudenza di legittimità si riscontri ripetutamente l’affermazione che il
giudice di merito debba effettuare in caso di contrapposizione di diritti una
comparazione tra gli stessi al fine di trovare un giusto equilibrio tra le
posizioni delle parti in lite” (Sentenza Cassazione Civile del 30 giugno 2009, n.
15327, secondo cui la riservatezza dei dati personali debba recedere qualora il
relativo trattamento sia esercitato per la difesa di un interesse
giuridicamente rilevante e nei limiti in cui sia necessario per la tutela dello
stesso e sempre per la necessità di una valutazione comparativa tra il diritto
protetto dalla suddetta normativa ed il rango del diritto azionato).
Ritengo,
quindi, dalle considerazione appena esposte, che l’articolo 3 del nuovo Decreto
in definizione sia incostituzionale perché degrada il diritto di difesa a mero
vizio sanabile con il pagamento di un’indennità, mentre sovrasta esclusivamente
l’insussistenza del fatto.
Secondo
il mio parere i vizi procedurali che attengono i termini perentori, l’accesso
della documentazione e il pieno diritto di difesa, dovrebbero essere tutelati
realmente con la reintegrazione in servizio e non con il baratto. Non si tratta
di svendere l’opportunità dei lavoratori, ma di umiliare profondamente la
persona facendole perdere, volendo, il posto di lavoro in spregio alle tutele
previste dalle normative specifiche, come quella disciplinare, fondate in più
punti su diritti costituzionali.
LICENZIAMENTO
OGGETTIVO E PER INIDONEITÀ PSICOFISICA
La Legge 12/03/99 n. 68,
disciplina l’idoneità psicofisica del lavoratore. L’articolo 18 dello Statuto tutela
il licenziamento operato sui lavoratori che divengono inabili allo svolgimento
delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia anche cagionata
per inadempimento datoriale dimostrata in sentenza, per violazione del D.Lgs.81/08
ed altre norme in materia di sicurezza e igiene del lavoro (colpa per
negligenza e imprudenza) che abbia ridotto la capacità lavorativa inferiore al
60%.
In
questo caso prima di adottare la soluzione del licenziamento deve essere
tentato il “repechage”.
Solo
quando la Commissione
medica di verifica accerti l’inidoneità a proficuo lavoro, la tutela dell’articolo
18 cessa di operare. Quando il giudice accerta che il lavoratore licenziato non
rientra assolutamente tra le tipologie sopra indicate o che la lavoratrice è
stata licenziata durante la gravidanza o il puerperio (articolo 2110 del Codice
Civile), annulla il licenziamento reintegrando il lavoratore e commina un’indennità
mensile per il periodo di disoccupazione, al massimo di 12 mensilità oltre ai
contributi.
Riguardo
gli altri motivi oggettivi, il comma 7 dell’articolo 18 ci riporta alla
insussistenza del fatto (vedi il comma 4 del medesimo articolo) come “ratio”
per la tutela reale e obbligatoria già considerata. Negli altri casi in cui accerta
che non ricorrono gli estremi per addebitare un motivo oggettivo, conferma il
licenziamento e commina un’indennità da 12 a 24 mensilità.
Questa
tutela, così come è stata modificata dalla riforma Fornero, è peggiorativa
rispetto a quella precedentemente regolata dall’articolo 8 della Legge 15/07/66
n. 604, novellato dall’articolo 2, comma 2 della Legge 11/05/90 n. 108.
La
norma prevedeva che in ogni caso in cui non ricorressero gli estremi del
licenziamento (e, quindi, non solo in caso di insussistenza del fatto
contestato o dedotto dal datore), operasse la reintegra entro 3 giorni o,
alternativamente, il risarcimento del danno attraverso un’indennità di importo
compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità retributive. L’indennità
era di 10 mensilità se il lavoratore aveva un’anzianità di servizio superiore a
10 anni e di 14 mensilità se il lavoratore aveva oltre 20 anni di anzianità,
solo però se l’azienda impiegava almeno 16 lavoratori.
La
riforma Renziana è identica a quanto previsto dall’articolo 18. Quindi per i
lavoratori parzialmente inabili, nulla è cambiato. Però i licenziati per motivi
oggettivi non potranno procedere al ricollocamento previsto dall’articolo 7
della Legge 15/07/66 n. 604.
LICENZIAMENTO
IN GENERE CON VIZI PROCEDURALI
L’articolo
18 dello Statuto permette di dichiarare inefficace ogni licenziamento che non è
stato fondato sulla legalità. Per legalità si intende il rispetto della parte
datoriale delle prescrizioni di legge che hanno contenuto precettivo.
Non
specificare i motivi sottesi il licenziamento entro 7 giorni dalla richiesta
intimata dal lavoratore, trasmettere una contestazione di addebito oltre i
termini previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva, sorvegliare con
le telecamere il lavoro, audire il lavoratore prima di comminargli la sanzione,
allontanare dall’audizione il procuratore del lavoratore o, ancor peggio, non
informare il lavoratore dei propri diritti di difesa incorporando nella
contestazione quanto prescritto dallo Statuto o dalla contrattazione,
costituiscono, soprattutto per i giuristi amanti del diritto, una sopraffazione
del potere legislativo che poco ha a che fare con i principi costituzionali.
Spero
che la Corte
Costituzionale intervenga per limare alcune regole che, di
fatto, pongono il lavoratore ostaggio del potere e del conformismo aziendale
che non sempre aiuta lo sviluppo della libera personalità del lavoratore o
aiuta a costruire un ambiente sereno.
Il
nuovo Decreto disporrà che, nel caso in cui il datore ometta di specificare i
motivi richiesti dal lavoratore per sapere perché è stato licenziato (articolo 2,
comma 2 della Legge 15/07/66 n. 604), ovvero qualora la procedura disciplinare del
datore violi tutte le prescrizioni obbligatorie dettate dalle fasi progressive
per definire i termini, i doveri del datore e i diritti del lavoratore (articolo
7 dello Statuto), il giudice confermi comunque il licenziamento accontentando
il lavoratore deluso dal disprezzo dello Statuto dei Lavoratori con un’indennità
pari ad una retribuzione per ogni anno di lavoro prestato ma non superiore a 12
mensilità.
Attenzione
però: è possibile la reintegra e la tutela obbligatoria piena (una retribuzione
per tutto il periodo di disoccupazione senza limite) se nel ricorso il
lavoratore si ricorda di contestare specificamente la sussistenza del fatto
contestato, isolandolo dal contesto per meglio confutarlo. Diversamente il
giudice confermerà comunque il licenziamento.
Questa
regola apre una polemica infinita sulla responsabilità professionale degli
avvocati che qui non intendo affrontare. Però se il lavoratore dovesse perdere
il posto di lavoro per insufficienza o inconferenza del ricorso, gli effetti
potranno essere devastanti.
La
norma, comunque, è insidiosa. Si dovrebbe permettere al giudice di esaminare a
360° gli elementi costitutivi del licenziamento, impedendo che alla verità sui
fatti e al principio costituzionale di giustizia, si anteponga una semplice
tecnica difensiva o ancor peggio, una dimenticanza. La riforma tutela ancora i
lavoratori licenziati collettivamente (Legge 23/07/91 n. 223) reintegrandoli in
caso di talune violazioni procedurali (articolo 4, comma 12 e articolo 5, comma
1 della Legge citata). Per ultimo l’articolo 12 ricorda che non è possibile
applicare l’articolo 18 dello Statuto ai licenziati sotto queste nuove
disposizioni.
IL
JOBS ACT HA UCCISO LA
GIUSTIZIA SOCIALE.
In
conclusione le nuove disposizioni sul licenziamento serviranno ad affossare
ancora di più il sindacato che, privato di ogni effettiva capacità d’azione,
dovrà ancor più avvicinarsi al datore di lavoro, in un connubio di interessi e
accordi finalizzati a non scomparire.
Stupisce
come si tolleri la violazione delle legge a opera del datore di lavoro e si
punisca questo affronto con una semplice indennità, come per dire: “fai quello
che vuoi, fregatene della legge basta che hai i soldi”.
I
licenziati, seppur illegittimamente ma non per insussistenza del fatto o per
discriminazione, diventeranno disoccupati, ma Renzi non li abbandonerà visto
che l’articolo 11 del Decreto stabilisce che il nuovo Fondo per le politiche
attive per la ricollocazione (presso l’INPS) regalerà un voucher che i
disoccupati potranno utilizzare presso un’agenzia per il lavoro così da
ottenere la ricerca gratuita di una nuova occupazione, un nuovo addestramento,
formazione e riqualificazione; un po’ fantasioso visto l’indice di
disoccupazione.
L’unico
spiraglio di tutela sembra essere offerto dagli avvocati che dovranno
impegnarsi per ricercare cavilli e spunti per applicare la tutela reale ai più
disparati casi di licenziamento, più o meno tipici, che la fantasia italiana ha
spesso dimostrato di saper creare.
E
mentre i sindacati si affanneranno per accattivarsi il datore di lavoro con la
speranza di acquietarlo per i casi disciplinari più gravi, il datore farà il
vero padrone, deciderà chi colpire e chi tollerare nella più ampia
discrezionalità che un paese cosiddetto democratico possa permettere.
Infatti
l’articolo 5 del nuovo Decreto prevede che il datore, senza motivo, revochi il
licenziamento e ripristini il rapporto interrotto. Una specie di miracolo che
solo il padrone può decidere di fare o non fare a chi desidera; ma se non vuole
alzare il polverone sul licenziamento poco pulito, può offrire al lavoratore al
massimo 18 mensilità come buonuscita.
Professor
Mauro Di Fresco
università Sapienza di Roma
* * * * *
Schema
di Decreto Legislativo recante disposizioni in materia di contratto di lavoro a
tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della Legge 10 dicembre
2014, n. 183.
Articolo
1 - Campo di applicazione.
Per
i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti
con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla
data di entrata in vigore del presente Decreto, il regime di tutela nel caso di
licenziamento illegittimo è disciplinato dalle disposizioni di cui al presente Decreto.
Nel
caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo
indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del presente Decreto,
integri il requisito occupazionale di cui all’articolo 18, ottavo e nono comma,
della Legge 20 maggio 1970, n. 300, il licenziamento dei lavoratori, anche se
assunti precedentemente a tale data, è disciplinato dalle disposizioni del
presente Decreto.
Articolo
2 - Licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale.
Il
giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento
perché discriminatorio ovvero riconducibile agli altri casi di nullità espressamente
previsti dalla legge, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non
imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro,
indipendentemente dal motivo formalmente addotto. A seguito dell’ordine di
reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore
non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall’invito del datore di
lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l’indennità di cui al terzo comma
del presente articolo. Il regime di cui al presente articolo si applica anche
al licenziamento dichiarato inefficace perché intimato in forma orale.
Con
la pronuncia di cui al comma 1, il giudice condanna altresì il datore di lavoro
al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia
stata accertata la nullità e l’inefficacia, stabilendo a tal fine un’indennità
commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del
licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto
percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività
lavorative.
In
ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque
mensilità della retribuzione globale di fatto. Il datore di lavoro è
condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi
previdenziali e assistenziali.
Fermo
restando il diritto al risarcimento del danno come previsto al comma 2, al
lavoratore è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione
della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici
mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, la cui richiesta determina
la risoluzione del rapporto di lavoro, e che non è assoggettata a contribuzione
previdenziale. La richiesta dell’indennità deve essere effettuata entro trenta
giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dall’invito del
datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta
comunicazione.
Articolo
3 - Licenziamento per giustificato motivo e giusta causa.
Salvo
quanto disposto dal comma 2 del presente articolo, nei casi in cui risulta
accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato
motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il
giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e
condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a
contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima
retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non
inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità.
Esclusivamente
nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta
causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto
materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni
valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il
licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore
nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima
retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva
reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento
di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando
una congrua offerta di lavoro ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera c) del
Decreto Legislativo 21 aprile 2000, n. 181. In ogni caso la misura dell’indennità
risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione
non può essere superiore a dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di
fatto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi
previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva
reintegrazione. Al lavoratore è attribuita la facoltà di cui all’articolo 2,
comma 3.
La
disciplina di cui al comma 2 trova applicazione anche nelle ipotesi in cui il
giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nell’inidoneità
fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e
10, comma 3, della Legge 12 marzo 1999, n. 68.
Al
licenziamento dei lavoratori di cui all’articolo 1 non trova applicazione l’articolo
7 della Legge n. 604 del 1966.
Articolo
4 - Vizi formali e procedurali.
Nell’ipotesi
in cui il licenziamento sia intimato con violazione del requisito di
motivazione di cui all’articolo 2, comma 2, della Legge n. 604 del 1966 o della
procedura di cui all’articolo 7 della Legge n. 300 del 1970, il giudice
dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna
il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a
contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità dell’ultima
retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non
inferiore a due e non superiore a dodici mensilità, a meno che il giudice,
sulla base della domanda del lavoratore, accerti la sussistenza dei presupposti
per l’applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3 del presente Decreto.
Articolo
5 - Revoca del licenziamento.
Nell’ipotesi
di revoca del licenziamento, purché effettuata entro il termine di quindici
giorni dalla comunicazione al datore di lavoro dell’impugnazione del medesimo,
il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità,
con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel periodo precedente
alla revoca, e non trovano applicazione i regimi sanzionatori previsti dal
presente Decreto.
Articolo
6 - Offerta di conciliazione.
In
caso di licenziamento dei lavoratori di cui all’articolo 1, al fine di evitare
il giudizio e ferma restando la possibilità per le parti di addivenire a ogni
altra modalità di conciliazione prevista dalla legge, il datore di lavoro può
offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del
licenziamento, in una delle sedi di cui all’articolo 2113, comma 4, del Codice
Civile, e all’articolo 82, comma 1, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n.
276, un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell’imposta sul
reddito delle persone fisiche e non è assoggettata a contribuzione
previdenziale, di ammontare pari a una mensilità dell’ultima retribuzione
globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a
due e non superiore a diciotto mensilità, mediante consegna al lavoratore di un
assegno circolare. L’accettazione dell’assegno in tale sede da parte del
lavoratore comporta l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia
alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già
proposta.
L’onere
derivante dalla disposizione di cui al comma 1 pari a due milioni di euro per l’anno
2015, settemilionienovecentomila euro per il 2016 e tredicimilionieottocentomila
euro per il 2017 è posto a carico del fondo di cui all’articolo 1, comma 107,
della legge di stabilità per il 2015.
Il
sistema permanente di monitoraggio e valutazione istituito ai sensi dell’articolo
1, comma 2, della Legge 28 giugno 2012, n. 92, assicura il monitoraggio sull’attuazione
della presente disposizione.
Articolo
7 - Computo dell’anzianità negli appalti.
Ai
fini del calcolo delle indennità e dell’importo di cui all’articolo 3, comma 1,
all’articolo 4, e all’articolo 6, l’anzianità di servizio del lavoratore che
passa alle dipendenze dell’impresa che subentra nell’appalto si computa tenendo
conto di tutto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell’attività
appaltata.
Articolo
8 - Computo e misura delle indennità per frazioni di anno.
Per
le frazioni di anno d’anzianità di servizio, le indennità e l’importo di cui
all’articolo 3, comma 1, all’articolo 4, e all’articolo 6, sono riproporzionati
e le frazioni di mese uguali o superiori a quindici giorni si computano come
mese intero.
Articolo
9 - Piccole imprese e organizzazioni di tendenza.
Ove
il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all’articolo
18, ottavo e nono comma, della Legge n. 300 del 1970, non si applica l’articolo
3, comma 2, e l’ammontare delle indennità e dell’importo previsti dall’articolo
3, comma 1, dall’articolo 4, comma 1 e dall’articolo 6, comma 1, è dimezzato e
non può in ogni caso superare il limite di sei mensilità.
Ai
datori di lavoro non imprenditori, che svolgono senza fine di lucro attività di
natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di
culto, si applica la disciplina di cui al
presente
Decreto.
Articolo
10 - Licenziamento collettivo.
In
caso di licenziamento collettivo ai sensi degli articoli 4 e 24 della Legge 23
luglio 1991, n. 223, intimato senza l’osservanza della forma scritta, si
applica il regime sanzionatorio di cui all’articolo 2 del presente Decreto. In
caso di violazione delle procedure richiamate all’articolo 4, comma 12, o dei
criteri di scelta di cui all’art. 5, comma 1, della Legge n. 233 del 1991, si
applica il regime di cui all’articolo 3, comma 1.
Articolo
11 - Contratto di ricollocazione.
È
istituito presso l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale il Fondo per le
politiche attive per la ricollocazione dei lavoratori in stato di
disoccupazione involontaria, al quale affluisce la dotazione finanziaria del
Fondo istituito dall’articolo 1, comma 215, della Legge 27 dicembre 2013, n. 147, in ragione di 18
milioni di euro per l’anno 2015 e di 20 milioni di euro per il 2016 nonché, per
l’anno 2015, l’ulteriore somma di 32 milioni di euro del gettito relativo al
contributo di cui all’articolo 2, comma 31, della Legge 28 giugno 2012, n. 92.
Il
lavoratore licenziato illegittimamente o per giustificato motivo oggettivo o
per licenziamento collettivo di cui agli articoli 4 e 24 della Legge 23 luglio
1991 n. 223, ha
il diritto di ricevere dal Centro per l’impiego territorialmente competente un
voucher rappresentativo della dote individuale di ricollocazione, a condizione
che effettui la procedura di definizione del profilo personale di occupabilità,
ai sensi del Decreto Legislativo attuativo della Legge delega 10 dicembre 2014,
n. 183, in
materia di politiche attive per l’impiego.
Presentando
il voucher a una agenzia per il lavoro pubblica o privata accreditata secondo
quanto previsto dal Decreto Legislativo di cui al comma 2, il lavoratore ha
diritto a sottoscrivere con essa il contratto di ricollocazione che prevede:
il
diritto del lavoratore a una assistenza appropriata nella ricerca della nuova
occupazione, programmata, strutturata e gestita secondo le migliori tecniche
del settore, da parte dell’agenzia per il lavoro;
il
diritto del lavoratore alla realizzazione da parte dell’agenzia stessa di
iniziative di ricerca, addestramento, formazione o riqualificazione
professionale mirate a sbocchi occupazionali effettivamente esistenti e
appropriati in relazione alle capacità del lavoratore e alle condizioni del
mercato del lavoro nella zona ove il lavoratore è stato preso in carico;
il
dovere del lavoratore di porsi a disposizione e di cooperare con l’agenzia
nelle iniziative da essa predisposte.
L’ammontare
del voucher è proporzionato in relazione al profilo personale di occupabilità
di cui al comma 2 e l’agenzia ha diritto a incassarlo soltanto a risultato
ottenuto secondo quanto stabilito dal Decreto Legislativo di cui al comma 2.
Articolo
12 - Rito applicabile.
Ai
licenziamenti di cui al presente Decreto non si applicano le disposizioni dei
commi da 48 a
68 dell’articolo 1 della Legge n. 92 del 2012.
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